Contratos a distancia y contratos fuera del establecimiento mercantil
En este apartado, vamos a ver algunas de las materias fundamentalmente introducidas por la “Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre”.
Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que la Directiva transpuesta fija su interés fundamental en estos dos tipos de contratos, indicando en su Considerando (4): “Según el artículo 26, apartado 2, del TFUE, el mercado interior debe comprender un espacio sin fronteras interiores en el que están garantizadas la libre circulación de mercancías y servicios y la libertad de establecimiento. La armonización de determinados aspectos de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento con los consumidores es necesaria para promover un auténtico mercado interior para los consumidores, estableciendo el equilibrio adecuado entre un elevado nivel de protección de estos y la competitividad de las empresas, al tiempo que se garantiza el respeto del principio de subsidiariedad.”
Manifiesta su preocupación la norma europea en el número (5) de sus Considerandos, al decir: “No se aprovecha plenamente el potencial de las ventas a distancia transfronterizas, que debería constituir uno de los principales resultados tangibles del mercado interior. En comparación con el significativo crecimiento de las ventas a distancia nacionales durante los últimos años, el crecimiento de las ventas a distancia transfronterizas ha sido limitado. Esta diferencia es particularmente importante en el caso de las ventas por Internet, cuyo potencial de desarrollo es elevado. El potencial transfronterizo de los contratos negociados fuera de los establecimientos mercantiles (venta directa) se ve limitado por diversos factores, entre los que figuran las diferentes normas nacionales de protección de los consumidores impuestas a las empresas. Frente al crecimiento de las ventas directas realizadas a escala nacional durante los últimos años, en particular en el sector de los servicios, por ejemplo los servicios públicos, el número de consumidores que utilizan este canal para efectuar compras transfronterizas permanece estable. Habida cuenta del crecimiento de las oportunidades comerciales en numerosos Estados miembros, las pequeñas y medianas empresas (incluidos los comerciantes individuales) y los agentes de las empresas que practican la venta directa deberían estar más dispuestos a buscar oportunidades comerciales en otros Estados miembros, en particular en las regiones fronterizas. Por tanto, la plena armonización de determinada información facilitada al consumidor y del derecho de desistimiento en los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento contribuirá a un elevado nivel de protección de los consumidores y a un mejor funcionamiento del mercado interior entre empresas y consumidores.”
Valga, por otro lado, lo ya dicho anteriormente acerca de que la Directiva denomina “comerciante” al profesional interviniente.
1.- Los contratos a distancia y fuera del establecimiento mercantil. Disposiciones Generales.
El número 28 del artículo único de la Ley reformadora que en la LGCU, Libro II, se modifica el Título III, se suprime el contenido del Título IV y el V pasa a numerarse como IV.
La Ley ha venido a simplificar el panorama normativo, bastante complicado hasta ahora, en la materia comentada.
Por otro lado, al haber modificado la Disposición Final 2ª los artículos 10 y 38 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (en adelante, “LOCM”), y haber derogado la Disposición Derogatoria Única los artículos 39 a 48 de la LOCM, el régimen de los contratos a distancia del título III del libro segundo de la LGCU acaba siendo de hecho el régimen común para las ventas a distancia, tanto con consumidores y usuarios como las que se realicen entre empresarios, teniendo en cuenta el reto que implica que unas normas diseñadas para las relaciones con consumidores, con los principios tuitivos que las rigen, de protección de la parte más débil de la relación, se aplique a las relaciones entre empresarios.
La Exposición de Motivos indica que se regulan los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, siguiendo la técnica jurídica utilizada por la Directiva.
Comencemos, pues, por la reforma del Título III, titulado “Contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil”.
Dedica un primer Capítulo a las Disposiciones Generales.
Previamente, indicaremos que el punto de partida lo sitúa la Directiva, respecto de los contratos a distancia, en su Considerando (20), cuando dice: “La definición de contrato a distancia debe abarcar todos los casos en que los contratos se celebran entre el comerciante y el consumidor en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, exclusivamente mediante el uso de uno o varios medios de telecomunicación (venta por correo, Internet, teléfono o fax), hasta el momento en que se celebra el contrato, con inclusión de ese momento. Dicha definición debe cubrir también las situaciones en las que el consumidor únicamente visita el establecimiento mercantil de la empresa con el propósito de recabar información sobre los bienes o los servicios y la negociación y celebración subsiguiente del contrato tienen lugar a distancia. Por otra parte, un contrato que se negocie en el establecimiento mercantil del comerciante y acabe celebrándose a través de un medio de telecomunicación no debe considerarse un contrato a distancia. Tampoco debe considerarse un contrato a distancia el contrato que se inicie utilizando un medio de comunicación a distancia pero acabe celebrándose en el establecimiento mercantil del comerciante. Asimismo, el concepto de contrato a distancia no debe incluir las reservas que el consumidor pueda realizar a través de una técnica de comunicación a distancia para solicitar a un profesional la prestación de un servicio, como puede ser el caso de un consumidor que llame por teléfono para pedir una cita en una peluquería. El concepto de sistema organizado de prestación de servicios o de venta a distancia debe incluir los sistemas ofrecidos por un tercero distinto del comerciante pero utilizado por este, como una plataforma en línea. No obstante, no debe cubrir los casos en los que las páginas web ofrecen información solamente sobre el comerciante, sus bienes o servicios y sus datos de contacto. “
Posteriormente, el artículo 2, punto 7) d ella norma europea, lo define, indicando: «contrato a distancia»: todo contrato celebrado entre un comerciante y un consumidor en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del comerciante y del consumidor, y en el que se han utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento en que se celebra el contrato y en la propia celebración del mismo;“
Fielmente transpuesto a través del artículo 92, punto 1, la Ley identifica el ámbito de aplicación, indicando que se regirán por las disposiciones del Título comentado los contratos celebrados a distancia con los consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del consumidor y usuario y del empresario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo.
Así pues, los requisitos establecidos en la norma pasan por ser contratos:
1.- Celebrados con consumidores y usuarios;
2.- En el marco organizativo de venta o prestación de servicios a distancia;
3.- Sin la presencia física simultánea de los intervinientes;
4.- En el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de de la celebración y en la propia celebración del contrato. La propia norma aclara que, entre otras, se tendrán por tales técnicas el correo postal, Internet, el teléfono o el fax.
La Exposición de Motivos aclara que la definiciónabarca también las situaciones en las que el consumidor y usuario únicamente visita el establecimiento mercantil de la empresa con el propósito de recabar información sobre los bienes o los servicios y la negociación y celebración subsiguiente del contrato tienen lugar a distancia. El concepto de sistema organizado de prestación de servicios o de venta a distancia incluye los sistemas ofrecidos por un tercero distinto del empresario pero utilizado por éste, como una plataforma en línea. No obstante, no cubre los casos en los que las páginas web ofrecen información solamente sobre el empresario, sus bienes o servicios y sus datos de contacto.
La Directiva, en el punto 8) del artículo 2, nos da la definición de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, de la que es fiel reflejo el número 2 del artículo 92 de la LGCU, que indica que también serán de aplicación las normas del Título a los contratos celebrados con consumidores y usuarios fuera del establecimiento mercantil, especificándolos:
a) Contratos celebrados con la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, en un lugar distinto al establecimiento mercantil del empresario.
b) Contratos en los que el consumidor y usuario ha realizado una oferta en las mismas circunstancias que las que se contemplan en la letra a).
c) Contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante el uso de cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya existido contacto personal e individual con el consumidor y usuario en un lugar que no sea el establecimiento mercantil del empresario, con la presencia física simultánea del empresario y el consumidor y usuario.
d) Contratos celebrados durante una excursión organizada por el empresario con el fin de promocionar y vender productos o servicios al consumidor y usuario.
Termina el artículo reformado indicando, en su número 3, que, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10 y del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en este título, serán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el consumidor y usuario, y en el número 4, que todos los contratos y ofertas celebrados fuera del establecimiento mercantil se presumen sometidos a las disposiciones de este título, correspondiendo al empresario la prueba en contrario.
La Exposición de Motivos nos ilustra con la explicación de que, fuera del establecimiento mercantil, el consumidor y usuario podría estar bajo posible presión psicológica o verse enfrentado a un elemento de sorpresa, independientemente de que haya solicitado o no la visita del empresario.
Ello es reflejo de lo expuesto en el Considerando (21) de la Directiva, que también dice, entre otras cosas: “(…) La definición de contrato celebrado fuera del establecimiento no debe cubrir las situaciones en las que los comerciantes acudan al domicilio del consumidor con el propósito estricto de tomar medidas o presentar un presupuesto sin compromiso por parte del consumidor y el contrato se celebre en un momento posterior en el establecimiento mercantil del comerciante o a través de un medio de comunicación a distancia sobre la base del presupuesto presentado por el comerciante. En tales casos, el contrato no debe considerarse celebrado inmediatamente después de que el comerciante se haya dirigido al consumidor si este último ha tenido tiempo de reflexionar sobre el presupuesto del comerciante antes de celebrar el contrato. (…).”
El artículo 93 de la LGCU pasa a contener las excepciones a la aplicación de la norma, consistentes en:
a) A los contratos de servicios sociales, incluidos la vivienda social, el cuidado de los niños y el apoyo a familias y personas necesitadas, temporal o permanentemente, incluida la atención a largo plazo.
b) A los contratos de servicios relacionados con la salud, prestados por un profesional sanitario a pacientes para evaluar, mantener o restablecer su estado de salud, incluidos la receta, dispensación y provisión de medicamentos y productos sanitarios, con independencia de que estos servicios se presten en instalaciones sanitarias.
c) A los contratos de actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, los juegos de casino y las apuestas.
d) A los contratos de servicios financieros.
e) A los contratos de creación, adquisición o transferencia de bienes inmuebles o de derechos sobre los mismos.
f) A los contratos para la construcción de edificios nuevos, la transformación sustancial de edificios existentes y el alquiler de alojamientos para su uso como vivienda.
g) A los contratos relativos a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados regulados en esta ley.
h) A los contratos relativos a la protección de los consumidores y usuarios con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio regulados en la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias.
i) A los contratos que, con arreglo a la legislación vigente, deban celebrarse ante un fedatario público, obligado por ley a ser independiente e imparcial y a garantizar, mediante el suministro de una información jurídica comprensible, que el consumidor y usuario celebra el contrato únicamente previa reflexión suficiente y con pleno conocimiento de su alcance jurídico.
j) A los contratos para el suministro de productos alimenticios, bebidas u otros bienes de consumo corriente en el hogar, suministrados físicamente por un empresario mediante entregas frecuentes y regulares en el hogar o lugar de residencia o de trabajo del consumidor y usuario.
k) A los contratos de servicios de transporte de pasajeros, sin perjuicio de la aplicación del artículo 98.2.
l) A los contratos celebrados mediante distribuidores automáticos o instalaciones comerciales automatizadas.
m) A los contratos celebrados con operadores de telecomunicaciones a través de teléfonos públicos para la utilización de esos teléfonos, o celebrados para el establecimiento de una única conexión de teléfono, Internet o fax por parte de un consumidor y usuario.
El artículo 94, titulado “Comunicaciones comerciales y contratación electrónica“, indica que en las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica y en la contratación a distancia de bienes o servicios por medios electrónicos, se aplicará además de lo dispuesto en el Título en cuestión, la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, estableciendo, además la norma dirimente en caso de conflicto, siendo de aplicación preferente la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, salvo lo previsto en el artículo 97.7, párrafo segundo.
Por su parte, el artículo 95, titulado “Servicios de intermediación en los contratos a distancia”, expone que los operadores de las técnicas de comunicación a distancia, entendiendo por tales a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que sean titulares de las técnicas de comunicación a distancia utilizadas por los empresarios, están obligados a procurar, en la medida de sus posibilidades y con la diligencia debida, que éstos respeten los derechos que este título reconoce a los consumidores y usuarios y cumplan las obligaciones que en él se les imponen, no siendo exigible esta obligación a los prestadores de servicios de intermediación de la sociedad de la información, que se regirán por lo previsto en la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico.
Queda dedicado el artículo 96 a las “Comunicaciones comerciales a distancia”, estableciendo que:
1. En todas las comunicaciones comerciales a distancia deberá constar inequívocamente su carácter comercial.
2. En el caso de comunicaciones telefónicas, deberá precisarse explícita y claramente, al inicio de cualquier conversación con el consumidor y usuario, la identidad del empresario, o si procede, la identidad de la persona por cuenta de la cual efectúa la llamada, así como indicar la finalidad comercial de la misma. En
ningún caso, las llamadas telefónicas se efectuarán antes de las 9 horas ni más tarde de las 21 horas ni festivos o fines de semana.
Por fin una norma que, en parte, alivie el acoso telefónico al que nos vemos sometidos los consumidores, si bien se echa de menos en la Ley el respeto a otras horas tradicionalmente de cierto descanso y sosiego, como la franja horaria comprendida, por ejemplo, entre las 14:00 y las 16:00 horas.
3. La utilización por parte del empresario de técnicas de comunicación que consistan en un sistema automatizado de llamadas sin intervención humana o el telefax necesitará el consentimiento expreso previo del consumidor y usuario.
Ojo avizor, pues, con las cláusulas que nos hagan firmar acerca de este consentimiento, pues es de suponer que empezaran a circular con cierta profusión, camufladas entre otras tantas.
El consumidor y usuario tendrá derecho a no recibir, sin su consentimiento, llamadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los referidos en el apartado anterior, cuando hubiera decidido no figurar en las guías de comunicaciones electrónicas disponibles al público, ejercido el derecho a que los datos que aparecen en ellas no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial, o solicitado la incorporación a los ficheros comunes de exclusión de envío de comunicaciones comerciales regulados en la normativa de protección de datos personales.
4. El consumidor y usuario tendrá derecho a oponerse a recibir ofertas comerciales no deseadas, por teléfono, fax u otros medios de comunicación equivalente.
En el marco de una relación preexistente, el consumidor y usuario tendrá asimismo derecho a oponerse a recibir comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente. Debe ser informado en cada una de las comunicaciones comerciales de los medios sencillos y gratuitos para oponerse a recibirlas.
5. En aquellos casos en que una oferta comercial no deseada se realice por teléfono, las llamadas deberán llevarse a cabo desde un número de teléfono identificable. Cuando el usuario reciba la primera oferta comercial del emisor, deberá ser informado tanto de su derecho a manifestar su oposición a recibir nuevas ofertas como a obtener el número de referencia de dicha oposición. A solicitud del consumidor y usuario, el empresario estará obligado a facilitarle un justificante de haber manifestado su oposición que deberá remitirle en el plazo más breve posible y en todo caso en el plazo máximo de un mes.
El emisor estará obligado a conservar durante al menos un año los datos relativos a los usuarios que hayan ejercido su derecho a oponerse a recibir ofertas comerciales, junto con el número de referencia otorgado a cada uno de ellos, y deberá ponerlos a disposición de las autoridades competentes.
Como podemos ver, éstas son las situaciones y técnicas de comunicación a distancia en las que la ley no exige al empresario haber obtenido el consentimiento expreso previo del consumidor (las denominadas opt-in). Para ellas, la Ley perfila los mecanismos para proteger a aquellos usuarios que hayan ejercido su derecho a no recibir comunicaciones comerciales (lo que se denomina opt-out), regulando, como vemos, las obligaciones que deben cumplir quienes realicen ofertas comerciales no deseadas por teléfono.
Estos términos que manejamos provienen del Marketing de Permiso (Permission Marketing), término acuñado por Seth Godin, que se utiliza tanto en marketing de manera general como en e-marketing.
Opt-in, doble opt-in y opt-out son términos que describen la forma por la cuál se obtiene el permiso o consentimiento del destinatario para enviarle posteriores comunicados comerciales.
La lista Opt-in (“optar por”) es una lista de contactos obtenida normalmente desde la web de un comerciante a través de un formulario público, por el que los usuarios, bien se suscriben a una Newsletter, bien solicitan un producto, bien piden información, o realizan cualesquier otro tipo de interacción con la web. En estos formularios, el usuario da el consentimiento expreso (opt-in) para recibir futuras comunicaciones, pudiendo revocarla en cualquier momento. Se reprocha a estas listas que no existe la seguridad de que las cuentas obtenidas sean válidas o que sean usadas por sus destinatarios.
Una lista doble Opt-in (“optar dos veces”) es una lista en donde sí existe la seguridad de que el mail obtenido es válido. En resumen, su funcionamiento consiste en una lista Opt-in en la que el usuario ha tenido que confirmar por segunda, contestando a un mail que se le ha enviado tras su primera confirmación.
Una lista Opt-out (“optar por no”, “revocar la opción”) es una lista obtenida de distintas formas (suele ser de fuentes accesibles al público), y en las que el destinatario tiene la obligación de denegar este consentimiento en caso de recibir alguna promoción a través de alguna campaña de e-mail marketing. Se reprocha igualmente a estas listas que no existe la seguridad de que las cuentas obtenidas sean válidas o que sean usadas por sus destinatarios, incluso, dicen los expertos, en mayor medida de lo que ocurre con las Opt-in (menos seguridad de correos leídos, mayores rebotes sin leer).
6. En todo caso, deberán cumplirse las disposiciones vigentes sobre protección de los menores y respeto a la intimidad. Cuando para la realización de comunicaciones comerciales se utilicen datos personales sin contar con el consentimiento del interesado, se proporcionará al destinatario la información que señala el artículo 30.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y se ofrecerá al destinatario la oportunidad de oponerse a la recepción de las mismas.
2.- Los contratos a distancia y fuera del establecimiento mercantil. Información precontractual y contratos
El Capítulo II del Título III del Libro II de la LGCU, titulado “Información precontractual y contratos”, pasa a tener el siguiente contenido:
A) Información precontractual
Según el artículo 97, que está dedicado a la “Información precontractual de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil”:
1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y comprensible la siguiente información:
a) Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios.
b) La identidad del empresario, incluido su nombre comercial.
c) La dirección completa (“geográfica”, dice la Directiva) del establecimiento del empresario y el número de teléfono, número de fax y dirección de correo electrónico del mismo, cuando proceda, con objeto de que el consumidor y usuario pueda ponerse en contacto y comunicarse con él de forma rápida y eficaz, así como, cuando proceda, la dirección completa (“geográfica”, vuelve a decir la Directiva) y la identidad del empresario por cuya cuenta actúa.
d) Si es diferente de la dirección facilitada de conformidad con la letra c), la dirección completa (“geográfica”, dice la Directiva) de la sede del empresario y, cuando proceda, la del empresario por cuya cuenta actúa, a la que el consumidor y usuario puede dirigir sus reclamaciones.
e) El precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos y tasas, o, si el precio no puede calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza de los bienes o de los servicios, la forma en que se determina el precio, así como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales y cualquier otro gasto o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales. En el caso de un contrato de duración indeterminada o de un contrato que incluya una suscripción, el precio incluirá el total de los costes por período de facturación. Cuando dichos contratos se cobren con arreglo a una tarifa fija, el precio total también significará el total de los costes mensuales. Cuando no sea posible calcular razonablemente de antemano el coste total, se indicará la forma en que se determina el precio.
f) El coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia para la celebración del contrato, en caso de que dicho coste se calcule sobre una base diferente de la tarifa básica.
g) Los procedimientos de pago, entrega y ejecución (“funcionamiento”, dice la Directiva), la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestación de los servicios, así como, cuando proceda, el sistema de tratamiento de las reclamaciones del empresario.
h) La lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación.
i) Cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como el modelo de formulario de desistimiento.
j) Cuando proceda, la indicación de que el consumidor y usuario tendrá que asumir el coste de la devolución de los bienes en caso de desistimiento y, para los contratos a distancia, cuando los bienes, por su naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo, el coste de la devolución de los mismos.
k) En caso de que el consumidor y usuario ejercite el derecho de desistimiento tras la presentación de una solicitud con arreglo al artículo 98.8 o al artículo 99.3, la información de que en tal caso el consumidor y usuario deberá abonar al empresario unos gastos razonables de conformidad con el artículo 108.3.
l) Cuando con arreglo al artículo 103 no proceda el derecho de desistimiento, la indicación de que al consumidor y usuario no le asiste, o las circunstancias en las que lo perderá cuando le corresponda.
m) Un recordatorio de la existencia de una garantía legal de conformidad para los bienes.
n) Cuando proceda, la existencia de asistencia posventa al consumidor y usuario, servicios posventa y garantías comerciales, así como sus condiciones.
o) La existencia de códigos de conducta pertinentes y la forma de conseguir ejemplares de los mismos, en su caso (aquí, la Directiva hace referencia a “de conformidad con la definición del artículo 2, letra f), de la Directiva 2005/29/CE”, mientras que la Ley española ha pasado a contener la definición, como vemos en la siguiente frase). A tal efecto, se entiende por código de conducta el acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, en el que se define el comportamiento de aquellos empresarios que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos.
p) La duración del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las condiciones de resolución.
q) Cuando proceda, la duración mínima de las obligaciones del consumidor y usuario derivadas del contrato.
r) Cuando proceda, la existencia y las condiciones de los depósitos u otras garantías financieras que el consumidor y usuario tenga que pagar o aportar a solicitud del empresario.
s) Cuando proceda, la funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas técnicas de protección aplicables.
t) Cuando proceda, toda interoperabilidad (“interoperatividad”, dice la Directiva) relevante del contenido digital con los aparatos y programas conocidos por el empresario o que quepa esperar razonablemente que éste pueda conocer.
(Dice la Exposición de Motivos de la ley de reforma que, en los contratos de suministro de contenido digital, deberán informar de las distintas formas de utilización del mismo y de cualquier limitación técnica, como son la protección a través de la gestión de los derechos digitales o la codificación regional, así como de toda interoperabilidad relevante con los aparatos y programas conocidos por el empresario o que quepa razonablemente esperar que deba conocer, con objeto de describir la información relativa a los aparatos y los programas estándar con los que el contenido digital es compatible, por ejemplo el sistema operativo, la versión necesaria o determinados elementos de los soportes físicos).
u) Cuando proceda, la posibilidad de recurrir a un mecanismo extrajudicial de reclamación y resarcimiento (“recurso”, dice la Directiva) al que esté sujeto el empresario y los métodos para tener acceso al mismo.
Indica el número 2 del artículo en cuestión que el apartado 1 se aplicará también a los contratos para el suministro de agua, gas, electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, calefacción mediante sistemas urbanos y contenido digital que no se preste en un soporte material.
Por su parte, el 3, dice que en las subastas públicas, la información a que se refiere el apartado 1. b), c) y d), podrá ser sustituida por los datos equivalentes del subastador.
El 4, que la información contemplada en el apartado 1. i), j) y k) podrá proporcionarse a través del modelo de documento de información al consumidor y usuario sobre el desistimiento establecido en el anexo A. El empresario habrá cumplido los requisitos de información contemplados en el apartado 1. i), j) y k), cuando haya proporcionado dicha información correctamente cumplimentada.
Indica el número 5 que la información a que se refiere el apartado 1 formará parte integrante del contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento y no se alterará a menos que las partes dispongan expresamente lo contrario. Corresponderá al empresario probar el correcto cumplimiento de sus deberes informativos y, en su caso, el pacto expreso del contenido de la información facilitada antes de la celebración del contrato.
Sanciona el número 6 al empresario que no cumpliere con los requisitos de información sobre gastos adicionales u otros costes contemplados en el apartado 1. e), o sobre los costes de devolución de los bienes contemplados en el apartado 1. j), de tal suerte que el consumidor y usuario no deberá abonar dichos gastos o costes.
El número 7 se detiene en explicar que los requisitos de información establecidos en este capítulo se entenderán como adicionales a los requisitos que figuran en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
No obstante, la norma indica que, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, si una disposición general o sectorial sobre prestación de servicios, incluidos los servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, relativa al contenido o el modo en que se debe proporcionar la información entrara en conflicto con alguna disposición de esta ley, prevalecerá la disposición de esta ley.
Por último, en su número 8, hace residir la carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de información establecidos en el artículo comentado en el empresario.
Reflejo, todos estos números, de la Directiva.
B) Requisitos formales de los contratos a distancia
El artículo 8 de la Directiva es transpuesto mediante la Ley de reforma, dejando redactada la LGCU, concretamente, su artículo 98, con la siguiente exigencia de requisitos:
1. En los contratos a distancia, el empresario facilitará al consumidor y usuario, en la lengua utilizada en la propuesta de contratación o bien, en la lengua elegida para la contratación, y, al menos, en castellano, la información exigida en el artículo 97.1 o la pondrá a su disposición de forma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas, en términos claros y comprensibles (a partir de aquí, la Ley innova en relación a la Directiva) y deberá respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar (N. del a.: acaba la innovación).
Siempre que dicha información se facilite en un soporte duradero deberá ser legible.
2. Si un contrato a distancia que ha de ser celebrado por medios electrónicos implica obligaciones de pago para el consumidor y usuario, el empresario pondrá en conocimiento de éste de una manera clara y destacada, y justo antes de que efectúe el pedido, la información establecida en el artículo 97.1.a), e), p) y q).
El empresario deberá velar por que el consumidor y usuario, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que éste implica una obligación de pago. Si la realización de un pedido se hace activando un botón o una función similar, el botón o la función similar deberán etiquetarse, de manera que sea fácilmente legible, únicamente con la expresión «pedido con obligación de pago» o una formulación análoga (“correspondiente”, dice la Directiva) no ambigua que indique que la realización del pedido implica la obligación de pagar al empresario. En caso contrario, el consumidor y usuario no quedará obligado por el contrato o pedido.
3. Los sitios web de comercio deberán indicar de modo claro y legible, a más tardar al inicio del procedimiento de compra, si se aplica alguna restricción de entrega y cuáles son las modalidades de pago aceptadas.
4. Si el contrato se celebra a través de una técnica de comunicación a distancia en la que el espacio o el tiempo para facilitar la información son limitados, el empresario facilitará en ese soporte específico, antes de la celebración de dicho contrato, como mínimo la información precontractual sobre las características principales de los bienes o servicios, la identidad del empresario, el precio total, el derecho de desistimiento, la duración del contrato y, en el caso de contratos de duración indefinida, las condiciones de resolución, tal como se refiere en el artículo 97.1. a), b), e), i) y p). El empresario deberá facilitar al consumidor y usuario las demás informaciones que figuran en el artículo 97 de una manera apropiada con arreglo al apartado 1.
(Dice la exposición de Motivos de la Ley de reforma que en los contratos a distancia, se adaptan los requisitos de información para tener en cuenta las restricciones técnicas de ciertos medios de comunicación, como las limitaciones de número de caracteres en determinadas pantallas de teléfono móvil o de tiempo en los anuncios de ventas televisivos. En tales casos, el empresario deberá respetar un conjunto mínimo de requisitos de información y remitir al consumidor y usuario a otra fuente de información, por ejemplo facilitando un número de teléfono gratuito o un enlace a una página web del empresario donde la información pertinente esté directamente disponible y sea fácilmente accesible.)
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 si el empresario llama por teléfono al consumidor y usuario para celebrar un contrato a distancia, deberá revelar, al inicio de la conversación, su identidad y, si procede, la identidad de la persona por cuenta de la cual efectúa la llamada, así como indicar el objeto comercial de la misma.
6. En aquellos casos en que sea el empresario el que se ponga en contacto telefónicamente con un consumidor y usuario para llevar a cabo la celebración de un contrato a distancia, deberá confirmar la oferta al consumidor y usuario por escrito, o salvo oposición del mismo, en cualquier soporte de naturaleza duradera.
El consumidor y usuario sólo quedará vinculado una vez que haya aceptado la oferta mediante su firma o mediante el envío de su acuerdo por escrito, que, entre otros medios, podrá llevarse a cabo mediante papel, correo electrónico, fax o sms.
Aquí, el legislador nacional ha hecho uso de la autorización contendida en el número 6 del artículo comentado de la Directiva: “En caso de que un contrato a distancia vaya a celebrarse por teléfono, los Estados miembros podrán establecer que el comerciante ha de confirmar la oferta al consumidor, que sólo quedará vinculado una vez que haya firmado la oferta o enviado su acuerdo por escrito. Los Estados miembros podrán establecer asimismo que dichas confirmaciones han de realizarse en un soporte duradero.”
7. El empresario deberá facilitar al consumidor y usuario la confirmación del contrato celebrado en un soporte duradero y en un plazo razonable después de la celebración del contrato a distancia, a más tardar en el momento de entrega de los bienes o antes del inicio de la ejecución del servicio. Tal confirmación incluirá:
a) Toda la información que figura en el artículo 97.1, salvo si el empresario ya ha facilitado la información al consumidor y usuario en un soporte duradero antes de la celebración del contrato a distancia, y
b) Cuando proceda, la confirmación del previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y del conocimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento de conformidad con el artículo 103.m).
8. En caso de que un consumidor y usuario desee que la prestación de servicios o el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas– o de calefacción mediante sistemas urbanos dé comienzo durante el plazo de desistimiento previsto en el artículo 104, el empresario exigirá que el consumidor y usuario presente una solicitud expresa en tal sentido.
9. Corresponde al empresario probar el cumplimiento de las obligaciones a que este artículo se refiere. El empresario deberá adoptar las medidas adecuadas y eficaces que le permitan identificar inequívocamente al consumidor y usuario con el que celebra el contrato.
Finaliza el número 10 del artículo indicando que el mismo se entenderá sin perjuicio de las disposiciones sobre la celebración de contratos y la realización de pedidos por vía electrónica establecidas en la Ley 34/2002, de 11 de julio (como también hace la Directiva, respecto de su igual 2000/31/CEE).
Por su parte, la Directiva cierra el artículo con una prohibición: ”10.- Los Estados miembros no impondrán ningún otro requisito formal de información precontractual para el cumplimiento de los requisitos de información contemplados en la presente Directiva.”
C) Requisitos formales de los contratos celebrados fuera del establecimiento
La Directiva dedica a esta cuestión el artículo 7, que es transpuesta por el legislador nacional dando como resultado el artículo 99 de la LGCU, según el cual, se habrán de respetar los siguientes:
1. En los contratos celebrados fuera del establecimiento, el empresario facilitará al consumidor y usuario la información exigida en el artículo 97.1 en papel o, si éste está de acuerdo, en otro soporte duradero. Dicha información deberá ser legible y estar redactada al menos en castellano y en términos claros y comprensibles.
2. El empresario deberá facilitar al consumidor y usuario una copia del contrato firmado o la confirmación del mismo en papel o, si éste está de acuerdo, en un soporte duradero diferente, incluida, cuando proceda, la confirmación del previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y del conocimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento a que se refiere el artículo 103.m).
3. En caso de que un consumidor y usuario desee que la prestación de servicios o el suministro de agua, gas, electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o calefacción mediante sistemas urbanos, dé comienzo durante el plazo de desistimiento previsto en el artículo 104, el empresario exigirá que el consumidor y usuario presente una solicitud expresa en tal sentido en un soporte duradero.
4. Corresponde al empresario probar el cumplimiento de las obligaciones a que este artículo se refiere. El empresario deberá adoptar las medidas adecuadas y eficaces que le permitan identificar inequívocamente al consumidor y usuario con el que celebra el contrato.
La Directiva, en su número 4, plantea el supuesto del consumidor que ha solicitado específicamente del comerciante la realización de operaciones de reparación o mantenimiento con respecto a los cuales ambas partes realicen inmediatamente sus obligaciones contractuales y en que el pago que ha de realizar el consumidor no sea superior a 200 euros. Permite a los Estados miembros no aplicar el supuesto.
Por último, la Directiva cierra el artículo con una prohibición: ”5.- Los Estados miembros no impondrán ningún otro requisito formal de información precontractual para el cumplimiento de los requisitos de información contemplados en la presente Directiva.”
D) Incumplimiento de los requisitos formales, consecuencias
Según el artículo 100 de la LGCU
1. El contrato celebrado sin que se haya facilitado al consumidor y usuario la copia del contrato celebrado o la confirmación del mismo, de acuerdo con los artículos 98.7 y 99.2, podrá ser anulado a instancia del consumidor y usuario por vía de acción o excepción.
2. En ningún caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el empresario, salvo que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor y usuario.
3. El empresario asumirá la carga de la prueba del cumplimiento de lo dispuesto en este artículo.
Continúa el artículo 101 estableciendo tajantemente la necesidad de consentimiento expreso, al declarar que
en ningún caso la falta de respuesta a la oferta de contratación podrá considerarse como aceptación de ésta y que, si el empresario, sin aceptación explícita del consumidor y usuario destinatario de la oferta, le suministrase el bien o servicio ofertado, se aplicará lo dispuesto en el artículo 66 quáter (lo que es un reflejo del artículo 27 de la Directiva).
José Manuel Cubillas Huguét
Abogado